梁建鹏，徐州刑事案件律师，现执业于江苏求臻律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

未上市股权转让的合法性依据

2005年3月15日，中央电视台曝光了上海某产权经纪有限公司在中介转让未上市股份有限公司自然人股权过程中诱骗投资者接受股权转让的行为；无独有偶，今年4月期的《上海国资》杂志也以专辑的形式报道了未上市股权转让的重重黑幕，一时间，未上市股权转让成了众人声讨的对象。与此同时，公安、工商等执法部门也陆续接到群众举报多家产权经纪公司在中介转让过程中对投资者虚假宣传“标的企业即将在境外上市”等利好消息，诱骗投资者股权转让。由于未上市公司股权转让案件对于本市执法部门而言还是一个较新的概念，而未上市股权转让在发展历程中本身就存在诸多争议，且受到涉及法律规定多、各法律之间衔接不明确、法律用语和表述含糊、法律关系

错综复杂

等诸多因素影响，对于此类案件的性质目前还没有一个统一的认识，大多数执法人员仍处于“盲人摸象”状态，仅凭自我感觉开展正常工作，因而很容易走入认识误区。本文试从以下几个方面浅析未上市股权案件判断依据。

未上市股权转让行为的合法性

未上市公司的股权融资、股份转让等自发性场外交易市场俗称“一级半市场”。

1992年，四川成都红庙子街自发形成了由四川省内发行尚未到证券交易所上市的股票交易市场；1994年，四川乐山产权交易所绕开证券监督机构，将国有企业股权搬上柜台交易；2001年5月，上海国泰拍卖行首开未上市公司自然人股权拍卖，这些“一级半市场”的运作尝试，结果都相继因为涉及国有企业股权、缺乏转让过户变更的技术手段、相关法律法规政策不配套等一系列原因而终止。然而，未上市公司股权交易始终没有真正停止下来。股权属于财产所有权范畴，其转让行为依法受到《民法》、《公司法》等法律保护，但由于缺乏配套的法制基础建设而导致大量的法律纠纷，甚至诱发刑事犯罪，究其原因，关键在于缺乏相关的法律衔接和具体的操作规范。

一、未上市股权是否可以转让回答是肯定的。《公司法》第一百四十三条明确规定：“股东持有的股份可以依法转让”；而《证券法》则是根据《公司法》第四章、第三节，对“上市公司股票发行、交易及公司债券”等内容特别制定的专门法律，属于特别法范畴，因此不能超越《公司法》而对未上市公司股权的性质进行解释；其次是《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，无论法人还是自然人股东持有的股权都是属于财产所有权，“股权转让”是“处分”的形式之一，是完全彻底地拥有股份的象征，禁止股权转让是对民事权利的侵犯。

二、未上市股权转让与《证券法》规定的股票交易有何区别股权属于个人权利，其客观实在的表现形式就是“股票”，即股东所持股份数的凭证。在这里首先要明确的是：《证券法》所调整的是股份有限公司新增股份的发行上市的行为，包括首发上市和增发上市，《证券法》第二条规定：“在中国境内，股票，公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法。本法未规定的适用公司法和其他法律、行政法规的规定”。而未上市股权转让则是对公司既有股份进行转让的行为，并不涉及到新股的发行，因而与《证券法》规定的股票交易具有本质的区别。

三、产权经纪公司是否可以中介转让未上市股权这个困扰大多数执法人员的重要问题。究其原因，是因为《证券法》目前尚未对“股票”究竟特指“上市公司股票”还是统指所有“股份公司的股票”做出准确的界定，而“股票”作为股权的具体表现形式又属于“证券”所包含的范畴之内，导致“证券经营”的概念也就含糊不清了。那么未上市公司股权交易到底要不要中国证监会批准呢回答是否定的。首先，《行政许可法》颁布后，由中国证监会公布的《中国证监会行政许可项目目录》中并未包含“未上市公司股权转让审批”，也就意味着中国证监会无权管辖和认定未上市公司股权转让行为；其次，作为法律的渊源，各种地方法规已经对“未上市公司股权转让审批”作出了规定。例如：

上海市人民政府第３６号令颁布实施的《上海市产权交易市场管理办法》第三条规定：“本办法所称的产权，是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利”；第十一条规定：“具有企业法人资格、从事产权交易活动的中介机构，承诺遵守产权交易市场章程，书面申请并经产权交易市场认可，可以成为产权交易市场会员”。因此，只要是依法设立的产权经纪公司就可以

中介转让未上市股权。

四、未上市股权是否可以拆细转让所谓“拆细转让”是相对“整体转让”而言的，即股东将自己拥有的股份对众多投资者分拆转让的行为。首先，从《公司法》的法条结构来看，有限公司是“公司”的原始概念层次，有限公司的股东就是“股权”的所有人，并依法可以出让自己拥有的出资。《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。从该条规定来看，有限公司的股东已经可以全部或分拆出让自己拥有的“股权”；其次，从股份有限公司的概念来看，是指：“由一定人数以上的股东组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担，公司以全部资产对公司的债务承担的企业法人”，即众多股东“按份共有”公司股权。由于“公司全部资本分为等额股份”，那么股东在自己拥有的份额内将“等额股份”全部或按份分拆出让也是无可非议的；最后，从《公司法》的规定来看，并未规定未上市股份有限公司的股东不得分拆转让股份，“法无禁止即可为”。

五、未上市股权是否可以溢价转让这也是未上市股权转让行为最有争议的一个问题。股权转让作为个人权利的交换，当事人双方在诚实守信、平等自愿、等价有偿的基础上进行溢价交易并无不可，但在已知的案例中，大多数出让人仅获得了溢价转让款的极小部分，而大部分钱款则被中介机构收入囊中。从股权转让的法律关系来看，出让人、中介机构、受让人三者之间形成“要约与承诺”的合同关系，中介机构是根据出让人和受让人的委托代理交易行为，在实际交易中会产生以下几种情况：一是出让人对出让股权的初始价和末端价做出确定，并承诺将初始价与末端价之间的差额作为中介机构的推介、劳务等费用；二是出让人未对出让股权的初始价和末端价做出确定，中介机构自行确定股价，并将大部分转让款占为己有；三是中介机构从出让人处购买所有股权后再加价经销。同时，在实际交易中，中介机构往往会利用受让人缺乏股权知识的弱点，并未如实告知受让人股权的实际价格，而是直接以溢价作为转让价与受让人签订中介合同，对于受让人来说实际上是被剥夺了 “反要约”的权利。笔者认为：在上述三种情况中，第一种行为属于中介机构依法从事了中介行为，并合法获得收益，而另两者行为都违法了《经纪人条例》的规定。但需要强调的是，《刑法》修正案将“非法经营证券”行为确认为犯罪的立法本意是对不具备证券经营资质而从事经营行为的单位或个人予以刑事处罚，而中介机构如果具备了股权转让资质，在从事未上市股权转让过程中违反《经纪人条例》规定，实施了超越经营范围、超过佣金比例以外获取巨额利润等行为只是构成了行政违法，应由工商部门予以行政处罚。

未上市股权转让案件性质判断要点

上述五个问题明确告诉我们，在未上市股权转让过程中，只要符合了以下几个条件就应当认定为合法的股权交易行为：

1、标的企业是依法设立的股份有限公司；

2、标的股权权属明确且为发起人既有股份而非新发股份；

3、中介机构为依法设立的产权经纪公司；

4、标的股权最终在依法设立的产权交易所完成交易结果。

那么如何区分合法交易和违法犯罪行为呢通过实践，本人认为有以下几个方面的依据：

一是从有关职能部门查询标的企业和股权。例如：股份有限公司发起设立申请、地方政府和发改委的批复、验资报告、发起人股东名册及股东所持股权数等。但由于职能部门保存的材料往往缺乏及时性，因此还要根据这些材料进一步了解实际情况。例如：某公司的发起人股东名册上并没有股权出让人的名字，这样很容易被判断有诈骗嫌疑。但进一步调查后发现出让人所持有的股份实际上是该公司在发起设立时由某国企持有的股份，由于该公司欲在境外上市而需要减少国企所持股份的比例，即由该国企以协议转让的形式将全部股份转让给出让人，再以出让人的名义对社会公众投资者进行转让。同时，该国企为防止国有资产流失，拒绝在全部股份转让完毕并收回全部投资款之前到工商部门变更股东登记，因而造成发起人股东名册上并没有出让人名字这一客观事实，但从整个过程的法律事实来看，出让人出让股权的行为还是合法有效的。又如：某公司在转让发起人股权的过程中进行了增资扩股，乍一看总